الشرط الجزائي في الفقه الاسلامي (دراسة مقارنة)

تأليف

المقدمة 

الحمد لله رب العالمين والصلاة والسلام على أشرف النبيين محمد وعلى آله الطيبين الطاهرين وصحبه المنتجبين.

الشرط الجزائي من المسائل المستحدثة في المعاملات المالية التي انتقلت الى البلاد الاسلامية، والذي أصبح غالبا قرين كل عقد حيث لا تكاد تخلو منه عقود المعاوضات المالية، وهو في غالب القوانين والأنظمة العربية تعويض اتفاقي جزافي عن الضرر المتوقع مقدر مسبقاً. وقد أخذت قوانين البلاد العربية هذا التعبير عن القوانين الغربية، وادخلت عليه بعض التعديلات، واول قانون عربي أُخذ به هو القانون المصري أخذه عن القانون الفرنسي، وعبّر عنه الدكتور السنهوري بعبارة التعويض الاتفاقي أو الشرط الجزائي. (1)

والدواعي إلى الشرط الجزائي كثيرة منها ان المشاريع المالية الضخمة تكون الخسائر كبيرة وفادحة عند تأخر تنفيذ المشروع في وقته وتأخره، وان العقود أصبحت تتم بين متعاملين بعيدين لا يعرفون بعضهم بعض مما يحتاج الى شروط جزائية لطمأنينة الالتزام لكلا الطرفين، كما ان المطل أصبح صفة لكثير من الناس، فالشرط الجزائي يرفع هذا الخوف من المماطلة فهو يقلل الخصومات والمنازعات بين المتعاقدين. فأهم فوائد الشرط الجزائي يعطي الثقة والاطمئنان للمشترط في تنفيذ العقد وعدم الإخلال به.

الباحث              

أ.د. الشيخ عباس كاشف الغطاء

المبحث الاول

تعريف الشرط الجزائي

هو التعويض الذي يحدده المتعاقدان مقدّما في العقد جزاء على إخلال احدهما بما تعاقد عليه او التزم به او تعهده في ضمن العقد، ولم يكن عذر في اخلاله، وقد يكون بعد العقد وقبل حدوث الضرر.

وعرفه الدكتور الصديق الضرير (اتفاق عل تقدير التعويض اذا لم يقم الملتزم بالتزامه في التنفيذ او اذا تأخر في تنفيذ التزامه)([1]).

وعرفه زكي الدين شعبان (اتفاق المتعاقدين مقدماً على مقدار التعويض الذي يستحقه الدائن اذا لم يقم المدين بتنفيذ التزامه او تأخر عنه)([2]).

وقد خص الشرط الجزائي بالدين رغم انه يدخل على غيره من العقود.

والتعريف الراجح: التزام زائد يتفق بموجبه المتعاقدان على تعيين التعويض الشرعي الذي يستحق عند الاخلال الاختياري المضر بالمشترط.

وسمي هذا الاتفاق بالشرط الجزائي، لأنه يوضع عادة كشرط ضمن شروط العقد الاصلي الذي يستحق التعويض على اساسه، وتكييفه القانوني كما يقول الدكتور السنهوري: (هو انه التزام تابع لا التزام أصلي)(3). وقد يكون الشرط الجزائي في اتفاق لاحق للعقد قبل وقوع الضرر الذي يقدر من الشرط الجزائي التعويض عنه.

ومن أسماء الشرط الجزائي التعويض الاتفاقي والبند الجزائي ولا أثر لاختلاف التسمية.

أولاً: ميزة الشرط الجزائي عن بقية الشروط

يتميز الشرط الجزائي بانه ليس هو السبب في استحقاق التعويض، بينما الشرط غير الجزائي في العقد يكون هو السبب في استحقاق التعويض. والسبب في وجوب المشروط سواء كان تعويضا نقديا او شيئا آخر.

وعلى هذا فلا يتولد عن الشرط الجزائي التزام أصلي بالتعويض، ولكن يتولد عنه التزام تبعي بتقدير التعويض بمبلغ معين، ولذا فإن القانون ذكر امكان نقصان او زيادة الشرط الجزائي كما سيأتي.

وان الشرط الجزائي قد يكون مقترنا بالعقد وقد يكون متفقا عليه بعد العقد وتارة قد يكون قبل العقد ويسمى الشرط الجزائي السابق([3]).

ثانياً: استحقاق الشرط الجزائي

إن شرط استحقاق الشرط الجزائي هي نفس شروط استحقاق التعويض وهي:

إخلال الملتزم بالتزامه. وذلك بعدم التنفيذ او التأخير فيه او التنفيذ المعيب او الجزئي ذلك مما فيه إخلال بالتزام([4]).

وقوع الضرر بسبب الاخلال فإن حصل الإخلال ولم يقع ضرر على المشترط لم يستحق الشرط الجزائي.

ونص مجمع الفقه الاسلامي لمنظمة المؤتمر الاسلامي بقراره المرقم (109) في (3/ 12) بشأن الشرط الجزائي في الدورة الثاني عشرة في عام 1421هـ. بأن الضرر مادي لا معنوي حيث جاء في الفقرة الخامسة منه ما يلي (الضرر الذي يجوز التعويض عنه يشمل الضرر المالي الفعلي وما لحق المضرور من خسارة حقيقية وما فاته من كسب مؤكد ولا يشمل الضرر الادبي او المعنوي)([5]).

وأن يكون اخلال الملتزم هو المفضي الى وقوع الضرر، اما اذا كان الضرر نتيجة لفعل غير الملتزم كفعل المشترط نفسه او فعل اجنبي عن المتعاقدين، او لأسباب واعذار طارئة فلا يجب الشرط الجزائي على الملتزم الذي هو المكلف بإثبات ان الضرر لم يكن بسببه وإلا فالأصل استحقاق الشرط الجزائي بمجرد الاخلال([6]). وكذا اذا كان تنفيذ الالتزام مستحيلا بسبب لم يمت الى الملتزم بصلة فلا يحقق للمشترط له المطالبة بالشرط الجزائي، لان الشرط الجزائي هو تعويض ضرر مستحق على الملتزم، فما لم يكن المشترط عليه دخيلا في ايجاد الضرر فلا يأتي الشرط الجزائي.

ثالثاً: الشرط الجزائي والتهديد المالي

اتسع معنى الشرط الجزائي ليشمل التهديد المالي، حيث فرض ان الشرط تارة يكون لتقدير تعويض الضرر الحاصل من عدم تنفيذ التزام المشترطـ عليه، وتارة يكون تهديدا ماليا للضغط على الملتزم بإنجاز التزاماته كاملة غير منقوصة، فاذا لم ينجز التزاماته كاملة يجب عليه الوفاء بالشرط من تسليم التهديد المالي المشترط عليه من العقد وقد قبله بكامل اختياره.

رابعاً: الفرق بين الشرط الجزائي والتهديد المالي

عرفنا الشرط الجزائي واما التهديد المالي هو اتفاق بين المتعاقدين في متن العقد يجب الوفاء به ويكون تابع للعقد.

والفرق بينهما:

الشرط الجزائي غير تابع للعقد بينما التهديد المالي يكون تابعا للعقد.

الشرط الجزائي يقاس بالضرر بينما التهديد المالي يقصد به التغلب على عناد المدين وتنفيذه اذا حصل العناد.

الشرط الجزائي يكون متصلا بتعويض الضرر بينما التهديد المالي يكون متصلا بالتنفيذ العيني وبتنفيذه ان لم يحصل التنفيذ العيني.

نعم يتفق الشرط الجزائي مع التهديد المالي بكونه اتفاقا نهائيا قابلا للتنفيذ على حاله.

المبحث الثاني

الأدلة الشرعية على الشرط الجزائي

النظرية الاسلامية للشروط ان كل شرط نافذ ما لم يكن مخالفا للكتاب الكريم او السنة الشريفة ولم يكن الشرط سفيها او مخالفا للعقد. فالمتعاقدان اذا تعاقدا وكانت شروط العوضين والعقد والمتعاوضين موجودة، فلهما أن يشترطا في هذا العقد كل شرط سواء أكان تعويضا للضرر اذا حصل ضرر في البين او ان يتفقا على ان يدفع الضار الى المتضرر مقدارا مقطوعا من المال، كما يصح ان يكون الشرط دفع كمية من المال عند التأخر عن تنفيذ ما على المشترط عليه وان لم يحصل ضرر للشارط كما يصح ان يشترط احد المتعاقدين على الاخر ان لم يقم بالتزاماته المعينة مبلغا معينا من المال. وهو ما يسمى بالتهديد المالي لحمله على الوفاء بالالتزامات حرفيا، ودفع المال ان لم يقم بذلك الالتزام حرفيا؛ وذلك لان العقد هو التزام في مقابل التزام فيجب الوفاء به وبما يلحقه من شروط لأنه شريعة المتعاقدين، وقد وجد برضاهما ولا مانع منه ولا يوجد ما يبطله ويمنع من تنفيذه، بل ما يكون داعيا الى تنفيذه هو قوله تعالى: [أَوْفُوا بِالْعُقُودِ]([7]) والحديث الشريف: (المسلمون عند شروطهم).([8])

أولاً: الأدلة على صحة الشرط الجزائي

1.

قوله تعالى: [أَوْفُوا بِالْعُقُودِ] فإن عموم الآية تدل على وجوب الإيفاء بالشرط الجزائي قال الجصاص (كل شرط شرطه الإنسان على نفسه في شيء يفعله في المستقبل فهو عقد).([9])

وان الشرط الجزائي هو من مصلحة العقد، لأنه حافز لمن شرط عليه ان ينجز لصاحبه الشرط حقه ومساعد له على الوفاء بشرطه.

جاء في قرار مجلس هيئة كبار العلماء (انه ظهر لها ان الشرط الجزائي من الشروط التي تعتبر من مصلحة العقد، اذ هو حافز لإكمال العقد في وقته).([10])

وهذا مما لا اشكال فيه.

اعتراض

رد هذا الدليل صاحب الشرط الجزائي ونظرية الشروط المقترنة بالعقد([11]) وذلك ان وجود المصالح لا يدل على الاباحة، كما في قوله تعالى عن الخمر والميسر [يَسْأَلُونَكَ عَنْ الْخَمْرِ وَالْمَيْسِرِ قُلْ فِيهِمَا إِثْمٌ كَبِيرٌ وَمَنَافِعُ لِلنَّاسِ وَإِثْمُهُمَا أَكْبَرُ مِنْ نَفْعِهِمَا].([12])

2.

استدل الدكتور مصطفى الزرقا([13]) ولجنة كبار العلماء بما روى البخاري في باب ما يجوز من الشروط، قال ابن عون عن ابن سيرين قال: قال رجل لكرّ به -(المكاري المؤجر)– أدخل ركابك (اي شدّ رحالك على ظهر دابتك استعداداً للسفر) فان لم ارحل معك يوم كذا وكذا فلك مائة درهم، فلم يخرج. فقال شريح: من شرط على نفسه طائعا غير مكره فهو عليه).([14])

قال الزرقا (ان هذا النوع من الاشتراط المروي عن القاضي شريح في ضمان التعويض عن التعطيل والانتظار هي ما يسمى في الفقه الاجنبي بالشرط الجزائي).([15])

واوردت لجنة كبار العلماء هذا النص وقالت: فهذه المسألة صريحة في أنها من انواع الشروط الجزائية.([16])

اعتراض

إن هذا الحديث لا ربط له بالشرط الجزائي بل هي مرتبطة بمسألة العربون، لان الرواية بصدد عبارة عن عدول عن الاجارة مقابل مال فهو اعمال للخيار في ردِّ الاجارة مقابل شيء من المال بينما الشرط الجزائي هو تقدير لتعويض عن ضرر حامل نتيجة الاخلال بشرط.

وادعى الدكتور الصديق الضرير عدم وجود شبه بين قول شريح والشرط الجزائي([17])، ثم ذكر ان حكم شريح في هذه المسألة خالف فيه جمهور الفقهاء كما يقول ابن حجر.([18])

ما روي عن محمد الحلبي قال: كنت قاعدا الى قاضٍ وعنده الإمام ابو جعفر الامام الباقر  (عليه السلام)  جالس فجاءه رجلان، فقال احدهما: إني تكاريت إبل هذا الرجل ليحمل لي متاعاً الى بعض المعادن، فاشترطت عليه ان يدخلني المعدن يوم كذا وكذا، لأنها سوق اخاف ان يفوتني، فان احتبست عن ذلك حططت من الكراء لكل يوم احتبسته كذا وكذا، وإنه حبسني عن ذلك اليوم كذا وكذا يوما؟ فقال القاضي: هذا شرط فاسد وفـّـهِ كراه، فلما قام الرجل اقبل الي ابو جعفر الامام الباقر  (عليه السلام)  فقال: (شرط هذا جائز مالم يحط بجميع كراه).([19])

فالرواية تدل على نفوذ الشرط في الاجارة، واستدل بها بمن لو استأجر ليحمله متاعاً الى موضع معين بأجرة معينة او اشترط عليه وصوله في وقت معين، فان قصر عنه نقـّـص من اجرته شيئا معينا جاز وفاقا لأكثر فقهاء الأمامية نقلا وتحصيلا.([20])

ذكر الدكتور الصديق الضرير (من اننا لا نتوقع وجود نص في القرآن او السنة او قول لصحابي او فقيه من المتقدمين في حكم الشرط الجزائي الذي بينا حقيقته في القانون).([21])

هذا غير صحيح فالرواية هذه تدل على الشرط الجزائي، وان قبلنا مقولته بان لفظ الشرط الجزائي غير موجودة في كتب الفقه القديمة.

ويناقش ما ذكره الصديق الضرير بان هذه الرواية دلت على صحة الشرط في تنقيص الأجرة ولم تدل على خصوص تقدير تعويض الضرر، إذ لا ضرر هنا في الوصول الى السوق متأخرا، بل الموجود عدم النفع، وعدم النفع ليس ضررا حقيقيا، ولهذا فلا يوجد ضرر حتى يتفقا على تقديره قبل حصوله فالرواية ليست في الشرط الجزائي، وفي تقدير الضرر قبل حصوله. نعم الرواية هي نص في الشرط التهديدي الذي لا يشترط حصول الضرر بل يشترط ان يحصل على كمية من المال ان لم يقم الملتزم بالتزاماته المقررة في العقد. وهذا الشرط صحيح لعموم (المسلمون عند شروطهم).

جـ. استدل بالحديث الشريف (المؤمنون عند شروطهم).([22])

ذهب اكثر المتأخرين الى جواز الشرط الجزائي استنادا الى أن الاصل في الشروط الاباحة إلاّ ما دل الدليل على حرمته.([23]) والشرط الجزائي لم يأت الدليل بحرمته نصا فهو جائز.([24])

معنى الحديث

ان معنى كون المؤمن عند شروطه هو ملازمته اياه، وقيامه بمقتضاه، وتعين انهائه واتمامه وتنفيذه شرعا. وذلك:

وجوب الوفاء تكليفا.

وإذا امتنع المشروط عليه عن الوفاء بالشرط جاز اجباره عليه، لان الشرط حق للشارط في ذمة المشروط عليه بمقتضى العقد المقرون بالشرط فيجبر على تنفيذه، لكونه ممتنعا عما يستحقه الغير عليه. وهذا الاجبار يمكن ان يصل اليه المشترط عن طريق القضاء. واذا لم يمكن اجباره على العمل بالشرط فيكون له خيار الفسخ.

إن المتعاقدين اذا تعاقدا بصورة اختيارية وكان رضاهما موجودا بشروط سواء كانت شروط للتعويض عن الضرر حاصلة من شرط جزائي ام شرط تمهيدي نفعي ينتفع بها المشترط له ان لم تنفذ الالتزامات التي تعهد بها الملتزم،  ولم يكن هنالك مانع من موانع العقد فيجب الوفاء بكل الشروط شرعا.

ويكون الحق للمشترط له في اجبار المشترط عليه بالتنفيذ ولو بالدعوى عليه في المحاكم، والحاكم ليس له إلاّ ان يطبق ما جرى العقد عليه من شرط فلا يزيد ولا ينقص الا اذا رأى ان في الشروط ماهو منافي للقرآن الكريم او السنة الشريفة.

3.

استدلت لجنة كبار العلماء في تصحيح الشرط الجزائي  للرهن والكفيل الذي له مصلحة في العقد وقياس الشرط الجزائي عليهما وذلك لمصلحة المساعدة على الوفاء بشرطه فكأنه شبيها باشتراط الرهن والكفيل في الوفاء لصاحب الشرط بشرطه.([25])

جاء في قرار مجلس هيئة كبار العلماء (انه ظهر لها ان الشرط الجزائي من الشروط التي تعتبر من مصلحة العقد، اذ هو حافز لإكمال العقد في وقته).([26])

اعتراض

تشبيه الشرط الجزائي بالرهن والكفيل غير واضح وذلك لان الرهن ليس فيه تعويض عن الضرر ولا الكفيل في الوفاء -لصاحب الشرط– بشرطه هو عبارة عن السعي لتنفيذ العقد وعدم تأخيره بينما الشرط الجزائي هو تعويض عن الضرر الذي يلحق من عدم التنفيذ او التأخير فيختلف الشرط الجزائي عن الكفيل. كما اوضح الدكتور الصديق الضرير ان الشرط الجزائي ليس للشارط الا التعويض ولا خيار له بين الفسخ و الارش او بقائه.([27])

ان الشرط الجزائي كالارش، كما ان الفقهاء اتفقوا على الارش عند العقد بتراضيهما، وان صاحبه له الخيار بين فسخ العقد او الارش مع بقائه. فذلك يصح الشرط الجزائي ويلزم الوفاء به فان لم يف وتعذر استدراك ما فات تعيّن لمن اشترط شرطا جزائيا كالارش.

اعتراض

هذا القياس غير صحيح وذلك لان صاحب الشرط الجزائي ليس له إلاّ التعويض وليس له الخيار في فسخ العقد.

جـ. استدل بما روي (لا ضرر ولا ضرار)([28]) وذلك ان عدم التنفيذ أو التأخير يؤدي الى تفويت فرصة أو كسب متوقع والم نفسي وهو ضرر يوجب التعويض.

اعتراض

إن مجرد تفويت فرصة متوهمة أو كسب مظنون لا يوجب التعويض، وان تقدير التعويض يكون بعد وقوع الضرر لا قبله.

ولان الشرط الجزائي تقديره مسبقا يؤدي الى جهالة وضرر واكل المال بالباطل)([29]).

د. تعارف الناس على وضع شروط جزائية في كثير من عقودهم المعاصرة مثل عقود المقاولات والتوريد والاستصناع، وعرف التعامل بالشرط الجزائي عرف صحيح شرعا لأنه لا يعارض دليلا شرعيا ولا يبطل واجبا ولا يحل حراما فهو جائز وصحيح.([30])

اعتراض

ذكر عبد العزيز اليميني ان الاستدلال بالعرف لا يسلم حيث ان العرف هذا عرف فاسد لمخالفته للأدلة والعرف مورده في تطبيق الاحكام وتحديد المراد من الالفاظ.([31])

هـ. الاستدلال بقاعدة (الحاجة تنزل منزلة الضرورة)([32]) فان بعض العقود في الشريعة الاسلامية رخص فيها وابيحت خلافا للقياس لحاجة الناس اليها ورفعا للضرر عنهم كالسلم والاجارة مع أن الأصل فيها التحريم لأنها عقود على معدوم، فالشرط  الجزائي كذلك مباح للحاجة الماسة اليها.([33])

اعتراض

ردَّ عبدالعزيز اليميني بانه لا يسلم بوجود حاجة ماسة الى الشرط الجزائي، ثم ان قياس الشرط الجزائي على السلم والاجارة قياس مع الفارق لمورد ادلة بإباحة العقدين خلافا للشرط الجزائي.([34])

ثانياً: الادلة على عدم صحة الشرط الجزائي

ذهب كل من الشيخ عبد الله بن زياد ال محمود([35]) والشيخ عبدالله حسين([36]) والدكتور عبد الرزاق السنهوري([37]) والشيخ علي الخفيف([38]) والدكتور فتحي الدريني([39]) والدكتور شفيق شحاته([40]) ومحمد حافظ صبري([41]) الى عدم صحة الشرط الجزائي.

وساقوا ادلة نذكرها:

ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم في قصة بريرة: ما بال اقوام يشترطون شروطا ليست في كتاب الله من اشترط شرطا ليس في كتاب الله فليس له، وان اشترط مائة شرط.([42])

قال ابن حزم الظاهري بعد ذكر هذا الحديث (فهذا الاثر كالشمس صحة وبيانا يرفع الاشكال كله).([43])

اعتراض

ليس الامر كما قال ابن حزم الظاهري بأن (ليس في كتاب الله) المراد به ما خالف الكتاب العزيز، وليس المراد ان كل من شرط شرطا لم ينطق به الكتاب باطل، انما المراد من الشرط الذي يخالف الكتاب العزيز.([44])

حديث النهي عن بيع وشرط: روي عمر بن شعيب عن ابيه عن جده قال: (نهى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم عن بيع وشرط).

اعتراض

هذا الحديث رواه عبد الحق من أحكامه، وقال ابن عرفة : لا اعرف هذا الحديث إلاّ من طريق عبدالحق([45]) قال ابن رشد: روى عن ابي حنيفة انه روى ان رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم (نهى عن بيع وشرط).([46])

وقال ابن قدامة المقدسي (حديث النهي عن بيع وشرط ليس له اصل. وقد انكره احمد، ولا نعرفه مرويا في سند فلا يعول عليه).([47])

اما من حيث المتن فان الاحاديث الصحيحة تعارضه، لذلك حمله على الشرط الذي يناقض كتاب الله العزيز او مقتضى العقد او يعود الى الاخلال بالثمن.([48])

وذهب المحقق الكركي الى عدم صحة الشرط لكونه يوجب تعليقا وجهالة وابهاما وانه كالبيع بثمنين نقدا ونسيئة.([49])

اعتراض

اولا: لم يكن في الشرط الجزائي تعليقا او ابهاما في الاجارة التي ذكرتها الرواية، لا نه لم يستأجره بالناقص لو لم يصل الى اليوم المعين، بل وصل بعده، بل الاجرة معينة ان وصل في اليوم المعين، فان تأخر نقّص من الاجرة، وهذا الشرط في متن العقد على نحو شرط النتيجة او شرط الفعل، والفرق بينهما واضح، اذ على النحو شرط النتيجة يكون المشروط له (على تقدير مخالفة الشرط) قد ملك مقدار النقصان على ذمة المشروط عليه، بينما على النحو الثاني شرط الفعل لا يوجب اشتغال ذمة المشروط عليه، بل يجب عليه تمليك مقدار النقصان فان لم يفعل فعل حراما فقط.

ثانيا: إن التشبيه بالبيع بثمنين ليس بصحيح، لان المشابهة للبيع بثمنين ان يقول مثلا: بعتك هذه السيارة الان بألف دينار وبعتك هذه السيارة بعد شهر بألفين دينار.

وفي جامع المقاصد حمل المحقق الكركي الرواية التي صححت هذا الشرط على الجهالة.([50])

اعتراض

ان ما ذهب اليه المحقق الكركي من حمل الرواية على الجهالة غير صحيح ، وقد خالف اكثر الفقهاء وهو  اجتهاد مقابل النص.

ثالثاً: ان الشرط الجزائي هو التعويض قبل وقوع الضرر والتعاقد عليه، وذلك لان الضرر عند العقد معدوم ومجهول، والمعدوم والمجهول لا تصح مقابلته بالمال. وانه لا يصح ضمان المجهول وما لم يجب. ولان الضرر هو سبب التعويض فلا يتقدم المسبب عن السبب ولان الواجب التساوي بين الضرر والتعويض لان كل جزء من العوض لابد ان يقابله جزء من المعوض. وتقدير التعويض مسبقا يؤدي الى الضرر والجهالة.([51])

اعتراض

إن التعويض لا يستحقها الشارط إلا بعد وقوع الضرر.

رابعاً: استدل عبدالعزيز اليميني على بطلان الشرط الجزائي بانه يؤدي الى الضرر واكل اموال الناس بالباطل والتنازع والاختلاف الذي سوف يؤول الامر إلى القضاء فالأولى ان يترك من أول الامر بدلا من التقدير عند القاضي الذي يؤدي الى مزيد من الشحناء والبغضاء، وسدا للذريعة.([52])

ويرد عليه: ان الذي يستدل بأدلة عامة مثل اكل المال بالباطل والضرر والجهالة والتنازع وسد الذريعة والتعويض من دون سبب كلها أدلة واهية لا علاقة لها بالشرط الجزائي.

 

المبحث الثالث

صور من مصاديق الشرط الجزائي

الصورة الأولى: إذا اشترطت الزوجة على زوجها ضمن عقد النكاح أو أي عقد آخر لازم ان لا يطلقها ولا يتزوج عليها، وان طلقها او تزوج عليها كان عليه كذا من المال تعويضا على الضرر الذي يصيبها من جراء ذلك ، فهو شرط صحيح.

أما إذا اشترطت عليه ان لا يكون له حق الطلاق او لا يكون له حق الزواج بامرأة ثانية ، فهذا شرط باطلاً لأنه يخالف الكتاب الكريم والسنة الشريفة.

الصورة الثانية: الشرط الجزائي في عقد المناقصة عند تخلف المقاول عن تسليم المصنع مثلا في الموعد المقرر عند حصول الضرر.

الصورة الثالثة: الشرط الجزائي في خطاب الضمان النهائي الذي تسلمته الشركة الداعية الى المناقصة من البنك عند تخلف المقاول او البائع عن الالتزامات والشروط المشترطة عليه بصورة عامة في العقد.

الصورة الرابعة: الشرط الجزائي في عقد المقاولة يلزم المقاول بدفع مبلغ معين عن كل يوم أو اسبوع يتأخر فيه المقاول عن تسليم العمل.

الصورة الخامسة: الشرط الجزائي بخصم مبلغ معين من أجرة العامل جزاء له على الأخلال بالتزاماته المختلفة. فان لائحة المصنع قد تتضمن شروط جزائية تقضي بخصم مبالغ معينة من اجرة العامل جزاء له على الاخلال بالتزاماته المختلفة.([53])

الصورة السادسة: ان يكون الشرط الجزائي هو تملك الزراعة القائمة على الارض عند انتهاء مدة أجارتها عند الاخلال بتسليم الارض خالية عند انتهاء مدة الاجارة.

الصورة السابعة: ان يكون الشرط الجزائي ليس مقدار معين من النقود بل هو اشتراط حلول جميع الاقساط عند التخلف عن أداء قسط في وقته . وهذا الشرط  قد يكون مشاعا في المعاملات، والكلام عن هذا الشرط مفصلا ما يلي:

أولاً: الشرط الجزائي في حلول جميع الاقساط

الشرط الجزائي هو حلول جميع الاقساط اذا تأخر المدين في دفع قسط منها:

ذهب كل من عبدالله بن منيع والدكتور مصطفى الزرقا والدكتور الصديق الضرير والدكتور محمد عبد العزيز الى صحة الشرط الجزائي في تأخير تسديد الدين. وذلك بأن مماطلة المدين ظلم ومماطلته بحكم الغصب وهو ضرب من ضروب الظلم والتعدي، والغاصب ضامن ما غصبه، فذلك المماطل يضمن ما فات من منافع المال نتيجة مطل ادائه لمستحقه.

واستدل: على مماطلة الغني ظلم لما روي عن أبي هريرة: (ان رسول الله قال: مطل الغني ظلم).([54])

قال عبدالله بن منيع (ومما تقدم يظهر لنا وجه القول بجواز الحكم على المماطل وهو قادر على الوفاء بضمان ما ينقص على الدائن بسبب مماطلته ولّيه وان تضمن عقد الالتزام بالحق شرطا جزائيا لقاء المماطلة واللّي بقدر فوات المنفعة، فهو شرط صحيح واجب الوفاء لقوله تعالى: [يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ] ولقوله صلى الله عليه وآله وسلم (المسلمون عند شروطهم إلا شرطا أحل حراما أو حرم حلالا).([55])

اعتراض

لاشك ان المدين الموسر ظالم إلا أنه ليس غاصبا لعين خارجية، لان الذي يمنعه عن صاحبه ليس عينا خارجية، بل كلي في الذمة وهو يستحق ان يشهر به ويحبس ويعاقبه ولي الامر ثم ان المدين عندما يماطل فقد فوت على الدائن منفعة محققة او متوقعة للمدين، فان هذا يختلف عن الغاصب الذي غصب عينا كدار أو بستان او سيارة فانه يردها ويرد اجرتها، ولكن هنا دينا في الذمة، فلأن فاتت منفعة الدين الذي في الذمة فلا يجوز اخذ هذه المنفعة الفائتة لأنه هو الربا.

كما ان الدين الذي في الذمة لا ينقص ولا يتلف ابدا، فإما ان يكون مثليا او قيميا فالمثلي يضمن بمثله والقيمي يضمن بقيمته ويوم اقتراضه، فكيف ينقص.

وقد اصدر مجلس مجمع الفقه الاسلامي المنعقد في دورة مؤتمره السادس بجدة في المملكة العربية السعودية من 17-23 شعبان (1410هـ)، 14/2/1990 القرار رقم 53/2/6 بشان البيع بالتقسيط جاء فيه:

(إذا تأخر المشتري في دفع الاقساط عن الموعد المحدد، فلا يجوز الزامه اي زيادة على الدين، بشرط سابق او بدون شرط، لان ذلك ربا محرم) و(يحرم على المدين المليء ان يماطل في اداء ما حل من الاقساط، ومع ذلك لا يجوز شرعا اشتراط التعويض في حالة التأخر عن الاداء).([56])

ثانيا: ان التعزير بالعقوبات المالية جائز وصحيح فيعزر المماطل بالعقوبة المالية.

لما روي عن عمرو بن الشريد عن ابيه عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم (ليُّ الواجد يُحلُّ عرضَه وعقوبته).([57])

واستدل عبدالله بن المنيع بان عقوبة المماطل لا تنحصر بالحبس وشكايته فهو تفسير ببعض المعاني، بل تعم وتشمل دفع الضرر وذلك بإلزامه بدفع الغرامة المالية لما الحق ضرر مادي بالدائن.([58])

 واشار الى ما يؤيد ما ذهب اليه ما ذكره ابن القيم بالتعزير بالعقوبات المالية في مواضع مخصوصة في مذهب مالك واحمد بن حنبل واحد قولي الشافعي بلا خلاف بينهم وهو المروي عن ابي يوسف ايضا.

 وذكر الدكتور بكر ابو زيد في كتابه الحدود والتعزيرات([59]) العقوبات المالية عن ابن القيم من كتاب الطرق الحكمية فيما ذكر بأقضية متنوعة عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم من هدم مسجد ضرار و امره بكسر دنان الخمر وتحريق المتاع الغال واشكال ذلك، لما روي عن ابي داود عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم (فيما سرق من الثمر المعلق قبل ان يؤويه الجرين([60]) انّ عليه جلدات نكال وغرمه مرتين).([61])

فالحاصل ان هذا المطل يستوجب ضمان ما فات على مَنْ مطلَه من منفعة محققة او متوقعة او ما يترتب على المطل من نقص على الممطول حقه لقاء المطل).([62])

واشترط محمد بن عبدالعزيز اليميني ان يكون المتأخر في السداد ملياً مماطلا، اما اذا كان سبب التأخير الإعسار فلا يستحق هذا الشرط لقوله تعالى [وَإِنْ كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ].([63])

وثانيا: ان يوضع من الاقساط المؤجلة التي حلت بالشرط ما زيد فيها مقابل التأجيل فلا يأخذ إلاّ قيمتها الحالية، لان الزيادة كانت في مقابل الاجل فأخذها بدون الاجل اكل لأموال الناس بالباطل لأنه بدون مقابل.([64])

اعتراض

ان كل ما ذكر من العقوبات المالية في المواضع المخصوصة كل هذا لم يكن في مورد تأخر الدين بسبب المماطلة للمدين وان كان يستحق العقوبة بسبب هذه المماطلة، وإلاّ اذا كانت العقوبة مالية على المماطلة فهي ربا محرمة، فلا بد ان تحمل على العقوبة التي ليست محرمة بالعنوان الأولي.

ثالثا: ان الشرط الجزائي بحلول اقساط الدين اذا تأخر المدين بدفع قسط منها يختلف نوعا عن الشروط وذلك لأنه ليس فيه مقدارا معينا من النقود قدر به التعويض بل هو تعجيل اقساط مؤجلة، وهذا الشرط صحيح لان كل عقد يجب الوفاء به لقوله تعالى: [أَوْفُوا بِالْعُقُودِ] وكل شرط يجب الوفاء به اذا لم يكن مخالفا للكتاب العزيز والسنة الشريفة وكان مقدورا ولم يكن مخالفا لمقتضى العقد، وكان له غرض صحيح فعلى هذا يجب ان يكون هذا الشرط الجزائي بحلول بقية الاقساط عند عدم الالتزام بتسديد قسط في وقته صحيحا. لان هذا لا يلزم منه الربا وليس تحليلا لحرام او تحريما لحلال، وهو مقدور للمشروط عليه ولم يخالف مقتضى العقد، ويوجد غرض صحيح من اشتراطه.

وقد جاء في القرار رقم 66/2/7 بشأن بيع التقسيط الصادر في دورة المؤتمر السابع بجدة في 7-12 ذي القعدة 1412هـ ، 4-9 مايو/1992 ما يلي (يجوز اتفاق المتداينين على حلول سائر الاقساط عند امتناع المدين عن وفاء اي قسط من الاقساط المستحقة عليه ما لم يكن معسرا).

اعتراض

قد يقال ان هذا الشرط يكون مخالفا لمقتضى العقد حيث ان العقد هو عقد بيع نسيئة فاذا حلت بقية الاقساط عند عدم الوفاء بقسط واحد كان معنى ذلك ان البيع بيع نقدي مع انه ليس كذلك.

الجواب: ان هذا الشرط ليس مخالفا لمقتضى العقد، بل هو شرط على حلول الاقساط المؤجلة عند الاخلال بقسط واحد في وقته، كما ورد في ان الدين المؤجل يحل بموت المدين.

وحلول الاقساط كلها اذا تأخر المدين عن دفع قسط منها ليس مخالفا لمقتضى العقد، اذ المخالف لمقتضى العقد هو البيع بدون الثمن او الاجارة بدون اجرة، او البيع بدون حق  التصرف في المبيع وغيرها.

فالشرط الجزائي صحيح يلزم الوفاء به اذا اكتملت ضوابطه وبجوازه صدر قرار([65]) مجمع الفقه الاسلامي لمنظمة المؤتمر الاسلامي في دورته السادسة (1410هـ) القرار رقم /51/2/6.

ثانياً: الشرط الجزائي في الديون

وهو اشتراط زيادة معينة في العقد على اصل الدين عند عدم السداد او التأخر في سداد الدين في الوقت المحدد.

ومثاله لو اشترى سلعة رجل بثمن مؤجل و اشترط الدائن في العقد انه ان تأخر المشتري عن السداد في الوقت المحدد فعليه شرط جزائي قدره كذا كان يكون نسبة معينة عن كل شهر يتأخر فيه عن السداد، او مبلغا مقطوعا يزاد على قيمة السلعة المباعة وهو تعويض عن ضرر عدم سداد الدين او تأخيره.

الرأي الأول:

هذا الشرط الجزائي حرام لأنه زيادة على اصل الدين مقابل التأجيل، وهو صريح ربا الجاهلية (اما ان تقضي او تربي).([66])

وهذا الشرط الجزائي محرم سواء كان مشروطا في العقد او اشترط منفردا عند حلول الاجل وقد نص على تحريم هذا الشرط الجزائي مجمع الفقه الاسلامي لمنظمة المؤتمر الاسلامي.([67])

وذهب الى حرمة هذا الشرط الجزائي الدكتور الصديق الضرير بقوله (لا يجوز ان يتفق البنك مع العميل المدين على ان يدفع له مبلغا محددا، او نسبة من الدين الذي عليه في حالة تأخره عن الوفاء في المدة المحددة سواء سمي هذا المبلغ غرامة او تعويضا او شرطا جزائيا، لان هذا ربا الجاهلية المجمع على تحريمه).([68])

الرأي الثاني:

ذهب الدكتور مصطفى الزرقا بجواز تعويض الدائن قضائيا عن تأخر المدين في السداد المؤدي للضرر.([69])

كما ذهب الشيخ عبدالله المنيع بجواز الشرط الجزائي في الديون كما جاء في بحثه في مجلة البحوث الفقهية المعاصرة (بان مطل الغني ظلم يحل عقوبته وعرضه) وان تضمن عقد الالتزام بالحق شرطا جزائيا لقاء المماطلة واللي بقدر فوات المنفعة فهو شرط صحيح واجب الوفاء).([70])

اعتراض

ان المماطل وان كان يستحق العقوبة بسبب هذه المماطلة، ولكن اذا كانت العقوبة مالية على هذه المماطلة فهي ربا فتكون محرمة. فكل مبلغ يدفع زيادة على اصل الدين سواء لتأخر قسط او الدين عن المدة المحددة للوفاء سواء اخذت هذه الزيادة بعنوان التعويض او الغرامة او شرطا جزائيا  فهي ربا محرمة.

والحاصل لا يصح الشرط الجزائي في عقد القرض على تأخير تسديد الدين وكذا البيع بثمن مؤجل او مقسط على نجوم ، فلا يجوز الشرط الجزائي على تأخير الدفع او تأخير قسط من الاقساط.

ثالثاً: الشرط الجزائي في عقد الاستصناع

ذهب الصديق الضرير الى جواز الشرط الجزائي في حالة التأخير في التسديد وفي حالة الامتناع من التنفيذ في عقد الاستصناع، وذلك لان عقد الاستصناع عبارة عن التزام بالصنع، وهو يختلف عن الدين.([71])

اعتراض

لا نرى فرق بين عقد الاستصناع وعقد السلم اذ كل منهما هو التزام بتسليم المسلم فيه او المستصنع فاذا كان المسلم فيه دين فالمستصنع الكلي كذلك دين، واذا كان كليا فهو دين فلا يصح الشرط الجزائي على التأخير.

وفرق بين عقد الاستصناع على اشياء مثلية كالملابس للجيش مثلا او صناعة احذية او آنية معينة وما شابه ذلك وهو الصورة الاولى.

وبين الصورة الثانية فيما اذا كان عقد الاستصناع على اشياء خارجية مشخصة كصناعة مجسرات في منطقة ما، او صناعة الف شقة مثلا في ارض معينة.

فان في الصورة الاولى يكون عقد الاستصناع واقعا على شيئا كليا يمكن تطبيقه على مصاديق متعددة فكما يمكن صناعته يمكن شرائه من السوق مصنوعا بالصفات المشترطة اذا وجد، فهو دين في ذمة.

بينما في الصورة الثانية ان المستصنع يختلف وليس كليا يمكن تطبيقه على مصاديق متعددة كالدين وعلى هذا يمكن اشتراط الشرط الجزائي في الاستصناع في الصورة الثانية في صورة تأخير التسليم وفي صورة الامتناع من التنفيذ بالكلية وذلك لأنه لا يكون هنالك دين فلا ياتي محذور الربا مثاله فيما اذا كان المستصنع لم يكن كليا في الذمة, بل هو شيء خارجي واقع على الارض والذي وقع العمل عليه، وحينئد سيكون الشرط الجزائي على عدم تسليم المستصنع الخارجي الشخصي فيكون جائزا.

واصدر مجلس مجمع الفقه الاسلامي المنعقد في دورة المؤتمر السابع بجدة في المملكة العربية السعودية من 6-12 ذو القعدة الموافق 9-14 مايو 1992م بالقرار رقم 67/3/7 بشان عقد الاستصناع وقد جاء به (يجوز ان يتضمن عقد الاستصناع شرطا جزائيا بمقتضى ما اتفق عليه العاقدان ما لم تكن هناك ظروف قاهرة).([72])

وهذا القرار يجيز اشتراط الشرط الجزائي في عقد الاستصناع، ويلزم المتعاقدين بتنفيذ ما اتفقا عليه، ما لم تكن هناك ظروف قاهرة تمنع تنفيذ العقد.

والحاصل لا يصح الشرط الجزائي في عقد الاستصناع اذا كان المستصنع مؤجلا وكان الشرط الجزائي على تأخير تسليم المستصنع لا على عدم العمل بالعقد اصلا، كما لا يصح اذا كان على المستصنع وتأخر في تسليم الثمن لأنه ربا جاهلي.

رابعاً: الشرط الجزائي في عقد التوريد

عقد التوريد هو اتفاق يتعهد فيه احد الطرفين بان يسلم الى اخر سلعا موصوفة مؤجلة دفعة واحدة او على دفعات مقابل ثمن معين مؤجل كله او بعضه، او معجل او مقسط([73]) وهو من العقود المستحدثة.

الصورة الاولى: الشرط الجزائي على المستورد:

هو ان يشترط مورد السلعة (البائع) على المستورد (المشتري) انه في حالة تأخره في سداد الاقساط في وقتها مثلا من قيمة السلعة في اوقاتها المحددة فان عليه شرطا جزائيا قدره كذا. فهذا الشرط الجزائي في الديون فاسد لأنه ربا.

الصورة الثانية: الشرط الجزائي على المورد:

كما لو اشترط المستورد على مورد البضاعة انه في حالة تأخره في تسليم البضاعة في وقتها المحدد فان عليه شرطا جزائيا عن كل يوم تأخير. فان كان المثمن دينا في ذمة المورد للمستورد فانه لا يجوز الشرط الجزائي لأنه دين ولا يجوز اخذ الزيادة عن الدين لأنه ربا، وان كان المثمن ليس دينا في ذمة المورد بل هو عين خارجية فيجوز الشرط الجزائي على تأخير تسليم البضاعة.

خامساً: الشرط الجزائي في عقد الاجارة

كما لو اشترط المؤجر على مستأجر العين كالدار او الارض مثلا انه في حال تأخره عن الخروج عن الوقت المحدد، فإنه يدفع تعويضا عن هذا الاخلال قدره كذا من المال عن كل يوم تأخير فهذا الشرط الجزائي لا بأس به، وكذا لو اشترط رب العمل على العامل انه ان لم ينفذ العمل في الوقت المحدد فسيخصم عليه مبلغ كذا عن كل يوم تأخير فكذلك لا بأس بالشرط الجزائي.

وقد ذهب محمد بن عبد العزيز اليميني أن الشرط الجزائي فاسد غير مفسد للعقد وقد خالف جمهور العلماء المعاصرين الى صحة هذا الشرط ولزوم الوفاء به. والشرط الجزائي صحيح وذلك لأنه لم يكن على دين في الذمة.([74])

نعم اذا اشترط مؤجر العين على المستأجر دفع مبلغ من المال كشرط جزائي عند التأخر عن سداد الأجرة في الوقت المحدد فهذا ربا صريح لأنه زيادة مشروطة على دين هو محرم لأنه ربا.

سادساً: الشرط الجزائي في عقد السلم

لا يجوز الشرط الجزائي في عقد السلم الذي يكون فيه المثمن مؤجلا على تأخير تسليم المثمن، وقد اصدر مجلس مجمع الفقه الاسلامي المنعقد في دورة مؤتمره التاسع في دولة الامارات العربية المتحدة من 1-6 ذي القعدة 1415هـ الموافق 1-6 نيسان (ابريل)/ 1995م قرار رقم 85/2/9 بشأن السلم وتطبيقاته المعاصرة جاء فيه (لا يجوز الشرط الجزائي عن التأخير في تسليم المسلم فيه لأنه عبارة عن دين، ولا يجوز اشتراط الزيادة في الديون عند التأخير).([75])

سابعاً: الشرط الجزائي في عقد المقاولة

الصورة الاولى:  الشرط الجزائي على المقاول له (رب العمل)

كاشتراط  المقاول على رب العمل انه في حالة تأخره عن سداد مستحقاته في وقتها فان عليه شرطا جزائيا مقداره كذا من النقود عن كل يوم تأخير، فهذا الشرط فاسد لأنه شرط زيادة على دين وهو ربا صريحا ، وهو من باب الشرط الجزائي في الديون.

الصورة الثانية: كاشتراط رب العمل على المقاول انه في حالة تأخره في تسليم المبنى - مثلا- في الوقت المحدد فان عليه شرطا جزائيا مقداره كذا عن كل يوم تأخير، فجمهور العلماء والمعاصرين على صحته والالتزام به.([76])

ثامناً: الشرط الجزائي في عقد الصيانة

عقد الصيانة: عقد معاوضة يترتب عليه التزام طرف بفحص و اصلاح ما تحتاجه الة، او اي شيء اخر من اصلاحات دورية او طارئة لمدة معلومة في مقابل عوض معلوم . وقد يلتزم فيه الصائن بالعمل وحده او بالعمل والمواد.

الصورة الاولى: الشرط الجزائي على المصون له.

بأن يشترط الصائن على المصون له انه في حالة تأخره عن دفع بعض اقساطه فان عليه شرطا جزائيا قدره كذا فهذا الشرط فاسد لأنه شرط جزائي في الديون وهو ربا صريح.

الصورة الثانية: الشرط الجزائي على الصائن.

بأن يشترط المصون له على الصائن ان عليه شرطا جزائيا قدره كذا إن تأخر في صيانة واصلاح اجهزة الحاسوب الآلي– مثلا – في اوقاتها المحددة الدورية.

فجمهور العلماء المعاصرين على صحة الشرط الجزائي والالتزام به.([77])

تاسعاً: الشرط الجزائي في غير الديون

ذهب جمهور العلماء المعاصرين الى جواز الشرط الجزائي في غير الديون، فقد جاء في قرار مجمع الفقه الاسلامي لمنظمة المؤتمر الاسلامي رقم (109)/ (3/12) في دورته الثانية عشر في 1421هـ حيث جاء في الفقرة الرابعة منه (يجوز ان يشترط الشرط الجزائي في جميع العقود المالية ما عدا العقود التي يكون الالتزام الاصلي فيها دينا، فان هذا من الربا الصريح، وبناءً على هذا فيجوز هذا الشرط – مثلا – في عقود المقاولات بالنسبة للمقاول، وعقد التوريد بالنسبة للمورد، وعقد الاستصناع بالنسبة للمصانع اذا لم ينفذ ما التزم به، او تأخر في تنفيذه . ولا يجوز – مثلا – في البيع بالتقسيط بسبب تأخر المدين عن سداد الاقساط المتبقية سواء كان بسبب الاعسار او المماطلة، ولا يجوز في عقد الاستصناع بالنسبة للمستصنع اذا تأخر في اداء ما عليه).([78])

وهو قرار هيئة كبار العلماء في المملكة العربية السعودية في دورتها الخامسة المنعقدة ما بين (5-22/8/1394هـ).

وقرار دار الافتاء المصرية وفتوى الهيئة الشرعية لبيت التمويل الكويتي رقم (6) حيث كان جوابها عن سؤال عن حكم الشرط الجزائي بالتالي ( ومثل هذا الشرط – الشرط الجزائي – من قبيل الشروط الصحيحة، ولهذا فاشتراطه في العقد لا يفسده).([79])

المبحث الرابع

موارد بطلان الشرط الجزائي

أولاً: الشرط الجزائي في سقوط الاجرة كاملة:

اذا كان الشرط الجزائي هو سقوط الاجرة بكاملها ان لم يوصله في الوقت المعين مثلا فهو شرط باطل لكونه شرطا منافيا لمقتضى الاجارة، لأنه يرجع الى استحقاق المستأجر العمل بقصد الاجارة بلا اجرة فهو مثل قوله : آجرتك بلا اجرة، وحينئذ فان فسد الشرط فسد العقد على رأي، لأنه شرط أساسي بني عليه العقد، كما يدل على بطلان الشرط رواية الحلبي عن الامام الصادق  (عليه السلام)  (شرطه هذا جائز ما لم يحط بجميع كراه).([80])

وعلى قول اخر عدم بطلان العقد إذا فسد الشرط، ولكن لا بأس بالتنبيه على ان المؤجر يستحق اجرة مثله على كلا التقديرين من بطلان عقد الاجارة او عدم بطلانه، وذلك لأنه عمل عملا بدون تبرع بطلب من الجانب الاخر في العقد، فيستحق اجرة المثل لما عمل. ولقاعدة (ما يضمن بصحيحه يضمن بفساده).([81]) والاجارة عقد مضمون لو كان صحيحا بالأجرة المسماة، فلو كان فاسدا فهو مضمون بأجرة المثل ايضا.

ثانيا: الشرط الجزائي في عقد باطل

إذا كان العقد الذي وجد فيه الشرط الجزائي باطلا فالشرط الجزائي باطلا تبعا لبطلان العقد لكونه فاقدا لما يعتبره في صحة العقد من حيث الشروط، لان الشرط الجزائي تابع للعقد وفرع عنه، والفرع يتبع الاصل، فاذا كان العقد غير صحيح وغير ملزم بشيء للطرفين المتعاقدين، كان الشرط الجزائي المبني على ذلك العقد غير معتبر وغير ملزم ايضا. مثاله اجرتك على ان تقتل فلانا بمليون دينار في يوم السبت فان تأخرت الى يوم الاحد ينقص من الاجرة مائة الف دينار او اجرتك المغنية للغناء بكذا اجرة بشرط ان تغني عارية فان لم تفعل تدفع الى المستأجر نصف الاجرة.

فان هذا الشرط الجزائي باطل لان العقد باطل.

ثالثا: الشرط الجزائي المستتبع لمحرم

إن لا يكون الشرط الجزائي مستتبع لأمر محرم كالربا، أي ان لا يكون محللا للحرام، او محرما للحلال، او بتعبير اخر ان لا يكون الشرط الجزائي مخالفا للكتاب العزيز والسنة الشريفة، وان لا يكون الشرط الجزائي  غير مقدور عليه او منافيا لمقتضى العقد، فلو باعه البيت على أن يجعله دار دعارة والا فعليه كذا، فهذا شرط باطل، لكونه مبينا على التزام غير سائغ في نفسه او مخالف للكتاب والسنة، كما اذا باعه شيئا بشرط ان لا يتصرف المشتري فيه والا فعليه كذا غرامة، او اشترطت الزوجة في عقد النكاح الاّ يستمتع بها الزوج والا فعليه كذا، فكل هذه الشروط الجزائية باطلة.

رابعا: الشرط الجزائي في الوعد:

ان الشرط الجزائي اذا كان مترتبا على وعد فيكون باطلا وذلك لان الوعد غير ملزم فمثلا لو وعد لامرأة بالزواج منها فإن لم يفعل فلها مليون دينار فيكون الشرط الجزائي باطل وذلك لان مجرد الوعد من حيث انه لم يكن غير ملزم فكل شرط جزائي يتضمنه هذا الوعد يكون باطلا.

المبحث الخامس

نقصان وزيادة الشرط الجزائي

اولا: نقصان الشرط الجزائي

الشرط الجزائي هو تقدير من تعويض الضرر الذي حصل من الملتزم الناشئ من مخالفة التزامه، فيجوز تخفيض الشرط الجزائي من قبل القاضي في حالتين:

إذا نفذ المدين الالتزام الاصلي في جزء منه وكان تقدير التعويض في الشرط الجزائي على عدم التنفيذ اصلا، فالقاضي يخفض الشرط الجزائي بنسبة ما نفذ المدين من التزامه.

إذا اثبت المشترط عليه ان تقدير التعويض كان مبالغا فيه إلى درجة كبيرة وذلك لان الاصل في الشرط الجزائي هو تقدير لتعويض الضرر، فاذا كان الضرر أقل بكثير من تقدير تعويضه السابق كان للقاضي أن يخفض الشرط الجزائي.

اعتراض

إن الفائدة من الشرط الجزائي هو قطع السبيل على الملتزم في المحاجّة والجدل في مقدار التعويض المستحق وقد اتفق مع الشارط على تقديره، فلا محل لإعادة النظر فيه لتقليله. وهذا ما نص عليه القانون المدني الفرنسي في المادة (1152).([82])

ثانيا: زيادة الشرط الجزائي

اذا جاوز الضرر قيمة التعويض المقدر، واثبت الدائن ان المدين قد ارتكب غشا او خطأ جسيما، فيجوز للقاضي ان يزيد في تقدير التعويض حتى يصبح معادلا للضرر الذي وقع، وذلك لان الدائن الذي اتفق مع المدين على تقدير التعويض لم يدخل في حسابه غش المدين او خطئه الجسيم. وهذه الزيادة صحيحة لان الغش في العقد أو الخطأ الجسيم هو مضمون ولا بد ان يعوض ولا ربط له بالشرط الجزائي.

ثالثاً: الشرط الجزائي في الضرر الادبي

الضرر الادبي هو كل تعدٍ على الغير في حريته او في عرضه او في شرفه أو في سمعته او في مركزه الاجتماعي أو في اعتباره المالي يوجب مسؤولية المتعدي من التعويض.([83]) ومثال الضرر الادبي كالقذف والسب وهتك العرض.

والفقه الاسلامي لا يقبل التعويض عن الضرر الادبي الواقع، وما ذكر في الفقه الاسلامي من حد القذف او الديات والاروش فهي عبارة عن عقوبة وليست تعويض وكذلك التعزير. ويوافق الفقه القانون في التعويض عن الضرر المالي ولكن يفترق الفقه عن القانون في التعويض عن الضرر الادبي، فان الفقهاء المتقدمين لم يتعرضوا له بالاسم، واختلف في الضرر الادبي الفقهاء المعاصرون اختلافا كبيرا.

أوضح الاستاذ علي الخفيف (ان عدم قيام الملتزم بالتزامه يستلزم شرعا الزامه واجباره عليه، فان امتنع كان امتناعه معصية يستحق عليها التعزير الى ان يمتثل، اما الزامه بمال على وجه التعويض عما احدثه بامتناعه من ضرر لا يتمثل في فقد مال، فلا تبيحه القواعد الفقهية والاصول الشرعية التي تقضي بان اخذ المال لا يكون الا تبرعا، او في مقابلة مال اخذ او اتلف والا كان اكلا له بالباطل، وعلى ذلك يكون اخذه تعويضا عن ضرر لم يترتب عليه تلف لمال غير جائز شرعا، لان اساس التعويض في نظر الفقهاء هو مقابلة المال بالمال فاذا قوبل المال بغير مال كان اكلا بالباطل ، فان وجوب التضمين بالمال انما يكون في ضرر مالي اصاب المضرور، وذلك بتلف بعض ماله، او نقص قيمته بفعل ضار، اما الضرر الذي لا يتمثل في فقد مال كان قائما، فلا يرى الفقهاء فيه تعويضا.([84])

ويوافق الاستاذ مصطفى الزرقا الاستاذ علي الخفيف في منع التعويض عن الضرر الادبي، ولكن يجيز التعويض عما فات المضرور من كسب، ويشترط في الكسب الذي يعوض عن فواته ان يكون اكيدا لا شك فيه، اما المأمول الاحتمالي فلا.([85])

والحاصل الحكم بالتعويض المالي عن الضرر الادبي حكم مستحدث ليس له نظائر في الفقه الاسلامي والاسلوب الذي اتبعته الشريعة الإسلامية في معالجة الاضرار الادبي انما هو التعزير الزاجر، وليس التعويض المالي، اذ لا تعد الشريعة شرف الانسان وسمعته مالا متقوما يعوض بمال اخر اذا اعتدى عليه.([86])

 

 

المصادر والمراجع

أولاً: القرآن الكريم

ثانياً: الكتب

أحكام عقود التأمين ومكانها من شريعة الدين مع بيان انواع من العقود والمعاملات الرائجة بين المسلمين/ الشيخ عبدالله بن زيد ال محمود/ الطبعة الاولى.

الاشباه والنظائر في قواعد وفروع فقه الشافعية/ جلال الدين عبدالرحمن بن ابي بكر السيوطي/ تحقيق محمد المعتصم بالله البغدادي/ دار الكتاب العربي/ بيروت/ لبنان/ الطبعة الاولى/ 1407هـ.

بداية المجتهد ونهاية المقتصد/ ابو الوليد محمد بن احمد بن رشد القرطبي/ دار المعرفة/ بيروت/ لبنان/ الطبعة الرابعة/ 1398هـ.

بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع/ علاء الدين ابو بكر بن مسعود الكاساني/ دار الكتب العلمية/ بيروت/ لبنان/ الطبعة الثانية/ 1406هـ.

الجامع لأحكام القرآن/ ابو عبدالله محمد بن احمد القرطبي/ دار الكتب العلمية/ بيروت/ لبنان/ 1413هـ.

الشرح الكبير/ شمس الدين ابي الفرج عبد الرحمن بن محمد بن قدامة المقدسي/ تحقيق الدكتور عبدالله بن عبد المحسن التركي والدكتور عبد الفتاح الحلو/ هجر للطباعة والنشر/ القاهرة/ مصر/ الطبعة الاولى/ 1414هـ.

الشرط الجزائي/ الدكتور الصديق محمد الامين الضرير/ بحث مقدم الى الدورة الثانية عشرة  الرباط/ المملكة العربية المغربية/ منظمة المؤتمر الاسلامي/ مجمع البحوث الاسلامية/ جدة.

الضمان في الفقه الاسلامي/ الشيخ علي الخفيف/ دار الفكر العربي/ القاهرة/ مصر/ 2000م.

عقود الصيانة وتكييفها الشرعي/ الدكتور الصديق محمد الامين الضرير/ الدورة الحادية عشرة 25-30 رجب 1419هـ/ 14-19 نوفمبر 1998م، المنامة/ البحرين/ منظمة المؤتمر الاسلامي/ مجمع الفقه الاسلامي.

عمدة القارئ شرح صحيح البخاري/ الامام بدر الدين ابو محمد محمود بن احمد العيني/ شركة مكتبة ومطبعة مصطفى البابي الحلبي وأولاده/ مصر/ الطبعة الاولى/ 1392هـ.

فتح الباري بشرح صحيح البخاري/ الحافظ احمد بن حجر العسقلاني/ حقق اصولها واجازها الشيخ عبدالعزيز بن باز/  المكتبة التجارية/ مكة المكرمة/ دار الفكر/ بيروت/ لبنان/ الطبعة الاولى/ 1414هـ.

كشاف القناع عن متن الاقناع/ الشيخ منصور البهوتي/ عالم الكتب/ بيروت/ لبنان.

المبدع في شرح المقنع/ ابو اسحاق برهان الدين ابراهيم بن محمد بن عبدالله بن مفلح / المكتب الاسلامي/ بيروت/ لبنان/ 1980م.

المبسوط/ شمس الدين السرخي/ دار الكتب العلمية/ بيروت/ لبنان/ الطبعة الاولى/ 1414هـ.

المحلى بالآثار/ ابو محمد علي بن حزم/ تحقيق الدكتور عبدالغفار البنداري/ دار الكتب العلمية/ بيروت/ لبنان.

المدخل الفقهي العام/ مصطفى احمد الزرقا/ دار القلم/ دمشق/ سوريا/ الطبعة الاولى/ 1418هـ.

مصادر الحق في الفقه الاسلامي/ الدكتور عبد الرزاق السنهوري/ المكتبة السلفية/ المدينة المنورة/ السعودية/ الطبعة الثالثة/ 1967م.

المقارنات التشريعية بين القوانين الوضعية المدنية والتشريع الاسلامي/ سيد عبدالله علي حسين/ دار احياء الكتب العربية/ عيسى البابي الحلبي وشركاه/ الطبعة الاولى/ 1366هـ.

المقارنات والمقابلات بين احكام المرافعات والمعاملات والحدود/ محمد حافظ صبري/ المطبعة الهندية/ مصر/ الطبعة الاولى/ 1320هـ.

المهذب في فقه الامام الشافعي/ الشيخ ابو اسحاق ابراهيم بن علي الفيروز ابادي الشيرازي/ مطبوع مع شرحه المجموع للنووي/ تحقيق نجيب المطبعي/ مكتبة الارشاد/ جدة/ السعودية.

مواهب الجليل لشرح مختصر الخليل/ ابو عبدالله محمد بن محمد بن عبدالرحمن الطرابلسي المعروف بالحطاب/ مكتبة النجاح/ طرابلس/ ليبيا.

النظريات الفقهية/ الدكتور فتحي الدريني/ جامعة دمشق/ سوريا/ الطبعة الثانية/ 1989م.

نظرية الشروط المقترنة بالعقد/ زكي الدين شعبان/ دار النهضة العربية/ القاهرة/ مصر/ الطبعة الأولى/ 1968هـ.

نهاية المحتاج الى شرح المنهاج/ الشيخ محمد بن احمد بن حمزة بن شهاب الدين الرملي/ مطبوع معه حاشية الشبراملسي وحاشية المغربي/ مكتبة ومطبعة مصطفى البابي الحلبي واولاده/ مصر/ 1386هـ.

الوسيط في شرح القانون المدني الجديد/ عبدالرزاق احمد السنهوري/ دار احياء التراث العربي وبيروت/ لبنان/ 1964م.

 

ثالثاً: الرسائل الجامعية

الشرط الجزائي واثره في العقود المعاصرة دراسة فقهية مقارنة/ محمد بن عبد العزيز بن سعد اليميني/ رسالة دكتوره/ كلية التربية/ جامعة الملك سعود/ 1425هـ – 1426هـ.

الشرط الجزائي وتطبيقه في المحكمة الكبرى وديوان المظالم بمدينة الرياض/ عبدالله بن محمد ال سليمان الشهري/ بحث تكميلي لنيل درجة الماجستير/ المعهد العالي للقضاء/ جامعة الامام محمد بن سعود الاسلامية/ الرياض/ قسم الفقه المقارن/ 1418هـ.

الشرط الجزائي وسلطة القاضي في تعديله/ الدكتور اسامة الحموي/ مطبعة الزرعي/ دمشق/ سوريا/ الطبعة الاولى/ 1418هـ.

 

رابعاً: البحوث

عقود الصيانة وتكييفها الشرعي (عقد الصيانة)/ اعداد آية الله محمد علي التسخيري ومرتضى الترابي/ منظمة المؤتمر الاسلامي/ مجمع الفقه الاسلامي/ الدورة الحادية عشرة/ 25-30 رجب 1419هـ/ 14-19 نوفمبر 1998م/ المنامة البحرين.

عقود الصيانة وتكييفها الشرعي/ اعداد الدكتور الصديق محمد الامين الضرير/ الدورة الحادية عشرة/ مجمع الفقه الاسلامي/ جدة/ 25-30 رجب 1419هـ/ 14-19 نوفمبر 1998م/ المنامة/ البحرين.

عقود الصيانة وتكييفها الشرعي/ اعداد الدكتور محمد انس الزرقاء والدكتور سامي ابراهيم السويلم/ منظمة المؤتمر الاسلامي/ مجمع الفقه الاسلامي/ الدورة الحادية عشرة/ 25-30 رجب 1419هـ/ 14-19 نوفمبر 1998م/ المنامة/ البحرين.

عقود الصيانة وتكييفها الشرعي/ اعداد الشيخ محمد المختار الاسلامي/ منظمة المؤتمر الاسلامي/ مجمع الفقه الاسلامي/ الدورة الحادية عشرة/ 25-30 رجب 1419هـ/ 14-19 نوفمبر 1998م/ المنامة/ البحرين.

مشكلة الديون المتأخرة في البنوك الاسلامي دراسة فقهية لغرامات التأخير والبدائل/ اعداد الاستاذ الدكتور علي محي الدين القره داغي/ منظمة المؤتمر الاسلامي/ مجمع الفقه الاسلامي/ الدورة الرابعة عشرة/ 11/1/2003م – 16/1/2003م/ الدوحة/ دولة قطر.

مشكلة المتأخرات في المصارف الإسلامية/ اعداد الاستاذ عبد اللطيف عبد الرحيم الجنابي/ الدورة الرابعة عشرة/ منظمة المؤتمر الاسلامي/ مجمع الفقه الاسلامي/ 11/1/2003م – 16/1/2003م/ الدوحة/ قطر.

(1) الوسيط/ السنهوري/ 2/ 874.

[1]. بحث الدكتور الصديق الضرير/ الشرط الجزائي/ الدورة الثانية عشرة/ مجمع الفقه الإسلامي/ 1420هـ - 1999م/ ج2/ ص50.

[2].  نظرية الشروط المقترنة بالعقد/ 161.

3. الوسيط/ 2/ 851.

[3]. الوسيط/ السنهوري/ 2/ 852.

[4]. الوسيط/ السنهوري/ 2/ 856.

[5]. القرارات والتوصيات لمجمع الفقه الاسلامي للدورة الثانية عشرة/ 1421هـ/ ص6.

[6].  الوسيط/ السنهوري/ 2/ 859.

[7]. سورة المائدة/ من الآية 1.

[8]. تهذيب الأحكام/ الشيخ الطوسي/ 7/ 381.

[9]. أحكام القرآن/ 2/ 362.

[10]. بحث على الالة الكاتبة اعد للجنة كبار العلماء 73/ القرار رقم (25) تاريخ 21/8/1394هـ.

[11]. الشرط الجزائي واثره في العقود/ 218، نظرية المشروط المقترنة بالعقد/شعبان/164، مجلة البحوث الاسلامية /العدد (2) /141.

[12]. سورة البقرة/ من الآية 219.

[13]. المدخل الفقهي العام/ 2/ 536-391.

[14]. البخاري لحاشية السندي/ 2/ 124/ باب ما يجوز من الاشتراط؛ وصنف عبد الرزاق/ 8/ 59؛ البخاري/ 3/ 217/ المطبعة اليمينية باب الشرط في الكراء؛ فتح الباري/ 5/ 354؛ اعلام الموقعين/ ابن قيم الجوزية/ 3/ 400.

[15]. المدخل الفقهي العام/ 2/ 722.

[16]. الشرط الجزائي/ بحث مطبوع على آلة الطابعة/ 79.

[17]. الشرط الجزائي/ الدكتور الصديق الضرير/ بحث/ 9.

[18]. فتح الباري/ 5/ 354.

[19]. وسائل الشيعة/ باب 13 من الاجارة/ 13/ 253/ ح2.

[20]. جواهر الكلام/ محمد حسن النجفي/ 27/ 230.

[21]. مجلة مجمع الفقه الاسلامي/ عدد (14)/ 2/ 55.

[22]. وسائل الشيعة/ الحر العاملي/ 12/ 353/ ابواب الخيار/ ج1، ج2/ 14/ 487/ باب 32 من ابواب المتعة/ ج9، 15/ 49/ باب 40 من المهور/ ج2،30/ باب 20 من المهور/ ج4.

[23]. بدائع الصنائع/ الكاشاني/ 5/ 171، مواهب الجليل/ الحطاب/ 4/ 375، نهاية المحتاج/ الرملي/ 3/ 459، كشاف القناع/ البهوتي/ 3/ 198.

[24]. انظر قرار هيئة كبار العلماء في المملكة العربية السعودية في الشرط الجزائي/ مجلة البحوث الاسلامية/ العدد الثاني/ 140.

[25]. بحث اللجنة على الة الكاتبة/ 73.

[26]. القرار رقم 25 تاريخ/ 21/8/1394هـ .

[27]. الشرط الجزائي/ الدكتور الصديق الضرير/ 10.

[28]. تهذيب الأحكام/ الشيخ الطوسي/ 7/ 164.

[29]. الشرط الجزائي واثره في العقود المعاصرة/ محمد بن عبدالعزيز اليميني/ 219.

[30]. الشرط الجزائي/ الحموي/ 177، الشرط الجزائي/ للشهري/ 163.

[31]. الشرط الجزائي واثره في العقود المعاصرة / 219.

[32].  انظر الاشباه والنظائر/ السيوطي/ 179.

[33]. الشرط الجزائي/ الشهري/ 162.

[34]. الشرط الجزائي واثره في العقود المعاصرة/ عبدالعزيز اليميني/ 221.

[35]. احكام عقود التامين/75.

[36]. المقارنات التشريعية/ 2/ 304.

[37]. مصادر الحق/ 6/ 168.

[38].  الضمان/17.

[39]. النظريات الفقهية/ 196/ 226.

[40]. النظرية العامة للالتزامات في الفقه/91.

[41]. المقارنات والمقابلات/ 22.

[42]. صحيح البخاري مع فتح الباري/ 5/ 353/ 186 -190.

[43]. المحلى/ ابن حزم/ 8/ 477/ مطبعة الامام.

[44]. فتح الباري العسقلاني/ 5/ 188.

[45]. مواهب الجليل  الحطاب/ 4/ 373.

[46]. بداية المجتهد ونهاية المقتصد/ 2/ 16.

[47]. الشرح الكبير/ المقدسي/ 4/ 53.

[48]. المبسوط/ السرخسي/ 3/ 13؛ المهذب/ الشيرازي/ 1/ 268؛ الشرح الكبير/ المقدسي/ 4/ 49؛ بداية المجتهد/ ابن رشد/ 2/ 16؛ مواهب الجليل الحطاب/ 4/ 373.

[49]. جامع المقاصد/ المحقق الكركي/7/107-108.

[50]. جامع المقاصد/ المحقق الكركي/ 7 / 107- 108.

[51]. المبدع/ ابن مفلح/ 4/ 87؛ الضمان/ الخفيف/ 38.

[52]. الشرط الجزائي واثره في العقود/ عبدالعزيز اليميني/ 215.

[53]. الوسيط/ 2/ 852.

[54]. عمدة القارئ شرح البخاري/ 12/ 110.

[55]. كتاب الأم/ الشافعي/ 5/ 80.

[56]. مجلة مجمع الفقه الاسلامي/ العدد السادس/ الجزء الاول/ 447.

[57]. رواه الخمسة قال: احمد بن حنبل عرضه: شكايته وعقوبته: حبسه. مسند أحمد بن حنبل/ 4/ 222.

[58]. بحث عبدالله بن المنيع عدد/14/ من مجلة مجمع مجلس الفقه/ 4/225.

[59]. ليُنظر: الحدود والتعزيرات/ بكر أبو زيد/ 282.

[60]. الجرين: البيدر الذي يداس فيه الطعام، وموضع الثمر الذي يجفف فيه. مجمع البحرين/ 6/ 225.

[61]. سنن أبي داود/ 1/ 385.

[62]. بحث عبدالله بن المنيع/ 523.

[63]. سورة البقرة/ من الآية 280.

[64]. الشرط الجزائي واثره في العقود و المعاصرة/ 30.

[65]. انظر قرارات وتوصيات المجمع/110.

[66]. تفسير الطبري/ 3/ 285؛ الجامع لأحكام القرآن/ القرطبي/ 3/ 230.

[67]. رقم القرار 51 (2/6) في الدورة السادسة سنة (1410هـ)/ انظر قرارات المجمع/ ص266.

[68]. مجلة ابحاث الاقتصاد الاسلامي/ جامعة الملك عبدالعزيز/ جدة/ العدد (1)/ المجلد (3)/ سنة 1405هـ/ ص112.

[69]. انظر مقال: هل يقبل شرعا الحكم على المدين المماطل بالتعويض على الدائن/ الدكتور مصطفى الزرقا / مجلة ابحاث الاقتصاد الاسلامي/ العدد الثاني/ المجلد الثاني/ ص154.

[70]. مجلة البحوث الفقهية المعاصرة/ العدد (12)/ ص23.

[71]. بحث الدكتور الصديق الضرير/ ص17.

[72].  مجلة مجمع الفقه الاسلامي/ العدد السابع/ الجزء الثاني/ ص 778.

[73]. عقد التوريد/ رفيق المصري/ ص4، البيع على الصفة/ العياشي فواد/ ص123.

[74]. الشرط الجزائي وأثره في العقود المعاصرة/ 256.

[75]. مجلة مجمع الفقه الاسلامي/ العدد التاسع/ 1/ 361.

[76]. الشرط الجزائي واثره في العقود المعاصرة/ محمد عبد العزيز اليمني/ ص323.

[77]. الشرط الجزائي واثره في العقود المعاصرة/ ص327.

[78]. القرارات والتوصيات للدورة الثانية عشرة/ السنة 1421هـ/ ص6.

[79]. انظر موقع الاسلام/ الفتاوي الاقتصادية.

[80]. الكافي/ الكليني/ 5/ 290.

[81]. مائة قاعدة فقهية/ مصطفوي/ 213.

[82]. الوسيط/ السنهوري/ 2/ 872.

[83]. الوسيط/ السنهوري/ مادة (153) من قانون المعاملات المدنية لسنة 1894.

[84]. الضمان في الفقه الاسلامي/ علي الخفيف/ 21.

[85]. المدخل الفقهي العام/ مصطفى الزرقا/ 118.

[86]. المدخل الفقهي العام/ مصطفى الزرقا/ 121.